Capacidade de contratar é, em suma, a capacidade jurídica da pessoa
tornar-se sujeito de deveres e obrigações. Assim, árbitro é pessoa maior
civilmente, capaz e que tenha a confiança das partes.
Por outro lado, disponível é o direito a respeito do qual o seu titular
tenha a liberdade ampla para exercê-lo ou deixar de fazê-lo, sem que haja
norma impositiva do cumprimento do preceito. De maneira geral, melhor
compreensão se tem do conceito na medida em que se considere que estão fora
do âmbito do direito disponível:
a) as questões relativas ao direito de família (em especial ao estado das
pessoas - filiação, pátrio poder, casamento, alimentos);
b) aquelas atinentes ao direito de sucessão;
c) as que têm por objeto as coisas fora do comércio;
d) as obrigações naturais;
e) as relativas ao direito penal e, de modo geral,
f) todas as matérias que se alocam fora dos limites em que pode atuar a
autonomia da vontade das partes.
É
uma forma alternativa de solução de conflitos, prevista em lei federal, através
da intervenção de um ou mais juízes arbitrais, denominados árbitros, que
recebem poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem
intervenção estatal. A sentença arbitral tem a mesma validade e eficácia da
sentença proferida por juiz estatal, além de não ficar sujeita a recurso ou
à homologação pelo Poder Judiciário.
A
Arbitragem pode ser utilizada quando, no transcorrer de uma relação contratual
ocorrem litígios, impasses ou controvérsias que envolvam direitos patrimoniais
disponíveis.
Será um árbitro, ou vários árbitros, sempre em número ímpar, escolhidos
pelas partes. O árbitro poderá ser qualquer pessoa maior de idade, que tenha a confiança das partes e que seja conhecedor da matéria. Também deverá ser
independente e imparcial, isto é, não pode haver interesse no resultado da demanda muito menos estar vinculado a nenhuma das partes.
Está
fora do âmbito de aplicação da arbitragem questões sobre as quais as partes
não podem efetuar transações; não podem dispor como quiserem, direitos
indisponíveis, tais como, as referentes ao nome da pessoa, estado civil,
impostos, delitos criminais etc. Enfim, todas as questões que estão fora da
livre disposição das pessoas e que só podem ser resolvidas pelo Judiciário.
Para
utilizar a arbitragem, as partes, em um contrato, devem incluir uma cláusula
contratual prevendo que os futuros litígios dele originados serão resolvidos
por arbitragem. Pode estar disposta em um contrato, como referido, ou em
qualquer documento assinado pelas partes. O nome jurídico desta disposição é
“cláusula compromissória”.
Sim,
a lei permite que mesmo sem cláusula contratual, a arbitragem pode ser
utilizada. Para isso, após surgida a controvérsia,
as partes precisam estar de acordo e assinarão um documento particular, na
presença de duas testemunhas, ou por escritura pública. O nome jurídico desta
disposição é compromisso arbitral.
É
outra forma de colocar em prática a arbitragem. Neste caso, as partes fixam as
regras e formas para um certo e determinado processo arbitral, independentemente
das normas e regulamentos, não seguirá as regras de uma instituição
arbitral. A expressão latina “ad hoc”, significa “para isto”, “para
um determinado ato”.
É
uma forma não adversarial, extrajudicial de solução de conflitos, em que um
terceiro (mediador), neutro e imparcial, auxilia as partes a entenderem seus
reais desentendimentos, buscando seus verdadeiros interesses por intermédio de
um diálogo cooperativo, na busca das melhores e mais criativas soluções.
A
mediação é muito semelhante à conciliação. Porém o mediador não fará
sugestões de acordo. Ela aproxima as partes, procura identificar os pontos
controvertidos e facilitar o acordo.
Não.
A lei 9.307/96, prevê a arbitragem facultativa, isto é, as partes elegem a
arbitragem num contrato se quiserem ou, se não a fizeram no contrato, poderão
estabelecê-la mediante compromisso arbitral perante o órgão institucional.
Mas, a partir do momento que escolhem a arbitragem, estão obrigadas a cumprir o
ajustado, não podendo propor ação judicial.
É
a que existe em alguns países, em que a lei determina que para assuntos específicos
as partes são obrigadas, na existência
de conflito, a submetê-lo à arbitragem. Não pode propor ação judicial
porque é matéria que o juiz não poderá decidir por impedimento legal.
Dois
significativos exemplos podem ser citados: um, antigo e já revogado, referido
ao Direito brasileiro, de outro, atual do Direito americano. Assim é que no
primeiro caso o Código Comercial Brasileiro, de 1850, dispunha que as questões
relativas à dissolução de sociedades comerciais deveriam ser obrigatoriamente
decididas por arbitragem. E, no segundo, recente noticia veiculada pela imprensa dá conta de que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América do
Norte, temerosa pelos 75.000 processos trabalhistas anuais (levantamento
referente 1998, contra os 2.6 milhões, no Brasil!) decidiu pela obrigatoriedade
da arbitragem na solução dos conflitos trabalhistas.
Verificar
o teor da cláusula arbitral e agir conforme nela estabelecido. Quando for uma
arbitragem institucional deve ser seguido o que diz o regulamento, que
estabelece todos os passos da arbitragem, desde a comunicação, nomeação de
árbitros, forma de apresentar defesa, juntada de documentos, etc. Quando for
arbitragem “ad hoc”, comunicar a outra parte que deseja instituir a
arbitragem e indicar o provável árbitro.
O
árbitro a ser indicado para solucionar uma controvérsia deve:
a)
ser independente, como por exemplo, não pode ser um empregado das partes;
b)
ser imparcial, isto é, não pode
ter interesse no resultado da demanda;
c) possuir maioridade civil e perfeito domínio mental;
d)
o mesmo deve ser especialista na matéria controvertida, em termos de evitar
oneração do custo do processo com indicação de peritos. Por exemplo; a
questão envolve um problema em imóvel, o árbitro pode ser um engenheiro, um
geólogo ou outro profissional habilitado.
Quando forem três árbitros, por exemplo, a comporem o tribunal arbitral, cada parte indica um árbitro e estes indicarão o terceiro. Se não chegarem a consenso, o Regulamento do TMMA, consoante permissivo de lei, estabelece que essa passa a ser do órgão institucional arbitral.
a)
a rapidez: a arbitragem solucionará
a questão no prazo fixado pelas partes e, se nada for previsto a respeito,
determina a lei que será em 6 (seis) meses;
b)
o sigilo: a arbitragem é sigilosa.
Nada do que for tratado poderá ser divulgado a terceiros. As partes e os árbitros
deverão guardar sigilo, diferentemente, portanto, do processo judicial, que é
público. (Salvante aquele em que se cuide de segredo de justiça);
c)
a especialidade: o árbitro deve ser um especialista na matéria. Com isso, poderá ser dispensada a perícia,
porque o árbitro tem aptidão profissional para atender e decidir a questão.
Sim.
O árbitro deve ser independente, imparcial, competente, diligente e discreto.
A lei diz que o árbitro se equipara ao funcionário público para fins penais,
isto é, se, o árbitro, por exemplo, foi subornado para decidir questão favorável
a uma parte, será processado criminalmente e a sentença arbitral será anulada.
O árbitro também pode ser
responsabilizado civilmente, por exemplo, quando havia prazo para dar a sentença
e o árbitro não decide no prazo determinado, quando poderia fazê-lo.
Os custos referentes à administração do procedimento arbitral variam de 3 (três) a
5 (cinco) por cento do valor da controvérsia.
Por ocasião da instituição da arbitragem, havendo a inserção de cláusula
compromissória prévia no contrato, o procedimento arbitral terá seu início
após o recolhimento de 60% (sessenta por cento) referente à Taxa de
Administração Procedimental pertinente à demanda. O restante do recolhimento
será devido quando da prolatação da sentença arbitral ou da homologação do
acordo.
O recolhimento dessa taxa refere-se ao suporte tecnológico, judicial, de
pessoal, de andamento processual, arquivamento durante o procedimento, envio
de correspondência procedimental, etc.
Se a parte interessada em comparecer ao TMMA/SP pretender instituir
arbitragem através da modalidade de compromisso arbitral, efetuar-se-á
recolhimento prévio de taxa administrativa no importe de R$ 50,00 (cinqüenta
reais) referente às despesas com notificação tais como envio de
correspondência epistolar, telex, fax, telegrama ou qualquer outro meio de
telecomunicação idôneo capaz de comprovar a sua existência.
Em caso de não comparecimento para lavratura de compromisso arbitral a taxa
de envio de correspondência não será objeto de reembolso.
Notificada a parte e uma vez firmado o compromisso arbitral, observar-se-á
tabela única de administração procedimental.
Na taxa administrativa estão inclusos os honorários a serem pagos à árbitro
único. Nos casos de indicação de mais de um árbitro a tabela poderá sofrer
alterações em razão da complexidade da matéria, tempo estimado para dirimir
a arbitragem, montante em litígio, urgência do caso, volume de provas a
serem produzidas, estudos processuais ou qualquer outra circunstância
pertinente.
Além das custas acima dispostas, as partes, em igualdade ou não, ratearão e
efetuarão os depósitos das quantias necessárias ao bom andamento do Juízo
Arbitral, no que diz respeito às despesas extraordinárias tais como
locomoção do juízo, traslados, requerimentos de documentos de obrigação da
parte, tradução de originais, diligências itinerantes, honorários dos
peritos, realização de audiências fora do horário normal de funcionamento do
Tribunal, etc. Deverá ser paga assim que apresentado o documento
demonstrativo.