ARBITRAGEM E CONSTRUÇÃO CIVIL

Por Flávia Bittar Neves

A utilização da arbitragem no setor da construção civil como forma extrajudicial de solução de conflitos é uma realidade mundial, e vem crescendo consideravelmente, em função dos benefícios gerados às partes, tais como celeridade e especialidade do julgamento.

Nenhuma outra área reúne tamanha diversidade de pessoas e entidades com variadas profissões aplicadas em diversos estágios do projeto, quanto a construção civil. Efetivamente, no universo que envolve o projeto de construção podem surgir problemas envolvendo a construtora, o profissional responsável pela obra, projetistas, fornecedores e prestadores de serviços e, principalmente, o consumidor final, gerando demandas complexas e específicas.

De fato, a atividade da construção civil se realiza através de um processo dinâmico e detalhado, que pode envolver complexos sistemas de gerenciamento. Pressupõe esforços coordenados de forças-tarefas compostas de participantes independentes, onde cada um possui diferentes especialidades e todos almejam o lucro. A falta de solução imediata de um problema pode gerar atrasos no projeto, prejudicar os relacionamentos profissionais, reduzir a eficiência, provocar reclamações e disputas, podendo, em certos casos, terminar em verdadeiro litígio.

A arbitragem se mostra perfeitamente adequada à solução de conflitos dessa natureza, enquanto a solução judicial está longe se ser uma forma satisfatória da prestação jurisdicional, considerando-se a morosidade do procedimento e a falta de especialidade do juiz estatal na matéria objeto da controvérsia. Em demandas que envolvem a construção civil o juiz estatal deve valer-se do auxílio de um perito, por ele escolhido, que lhe fornecerá as informações necessárias para formar seu convencimento e decidir a questão.

Assim, a decisão do processo será baseada na avaliação pericial de um profissional de confiança do juiz, e não necessariamente das partes envolvidas no litígio. A decisão, por sua vez, será passível de ataque por uma vasta gama de recursos, que são largamente utilizados pela parte vencida. Não há dúvidas de que a litigiosidade do processo judicial desgasta o relacionamento comercial das partes, impedindo-lhes, na maioria das vezes, que realizem novos negócios no futuro.

Resolver conflitos fora do âmbito do Poder Judiciário gera notórias vantagens. Os usuários reconhecem que a experiência extrajudicial pode ser mais econômica, célere, satisfatória, menos competitiva e confidencial.

Na esfera do Juízo Arbitral, as partes têm a prerrogativa de indicar o(s) árbitro(s) para solucionar o litígio, conforme a sua capacidade profissional relativa ao caso concreto. Dependendo da opção das partes – árbitro único ou tribunal arbitral – um ou mais especialistas na matéria poderão ser indicados para julgar a controvérsia, e não apenas para orientar a formação do convencimento do julgador, de forma que, na arbitragem, a decisão será tomada por pessoas de efetiva confiança das partes. Além disso, a decisão arbitral –, que possui a mesma eficácia da decisão judicial – não é passível de recurso, devendo a sentença ser imediatamente cumprida pela parte condenada, sob pena de execução da mesma, que constitui título executivo judicial.

Em contratos internacionais, é comum o surgimento de questões a aplicabilidade de leis estrangeiras (com as quais as partes não são familiarizadas), barreiras culturais e lingüísticas entre as partes, localização de provas e testemunhas no estrangeiro, etc. Por estas e outras razões é que se recomenda às partes de um contrato internacional de construção civil que já no momento da assinatura do contrato manifestem a intenção de utilizar as formas alternativas de solução de conflito, antes que haja a remota possibilidade de surgimento da controvérsia, de modo que, quando de seu nascimento, a forma de solucioná-la já esteja pactuada. Optando-se por uma destas formas, as partes terão mais facilidade e flexibilidade para solucionar as questões controversas, de forma a não prejudicar a execução do projeto.

Além da arbitragem, outras formas alternativas de solução de conflitos (ADR – Alternative dispute resolution) podem ser aplicadas para resolver os problemas que envolvem um projeto de construção civil, dentre os quais a mediação, o uso de partnering e de Dispute Review Boards.

O uso destes instrumentos antes da arbitragem visa aproximar as partes diretamente envolvidas no litígio, dando-lhes mais de uma oportunidade para resolver a questão entre si, antes de levar a causa diretamente a julgamento pelos árbitros.

O sucesso das negociações entre as partes implica na redução de custos com o procedimento arbitral, muito embora este seja necessário para atribuir ao acordo a força de título executivo judicial, uma vez que os outros instrumentos retro-mencionados não produzem decisão de caráter obrigatório para as partes. Assim, visualizando-se a possibilidade de acordo entre as partes, o ideal é que se institua o procedimento de arbitragem para que o acordo seja declarado mediante sentença, constituindo-se em título executivo judicial. Feito isto, as partes terão em mãos um título definitivo, podendo ser executado em caso de descumprimento do acordo, impedindo, ainda, que as partes voltem a discutir acerca do mesmo objeto.

Verifica-se, na prática, tendência das partes em postergar a solução das disputas para após o término do contrato. Todavia, a falta de solução dos problemas pode, por exemplo, determinar a suspensão de pagamentos, o que gera insegurança e confronto nos relacionamentos entre os vários envolvidos no projeto, podendo causar atrasos e até mesmo rompimento de contratos.

Além de afetar desfavoravelmente o tempo de execução do contrato, atrasos e rompimentos causam aumento de custos para os participantes do projeto, fazendo com que surjam novas reivindicações e controvérsias, tornando o conflito cada vez mais complexo.

Na medida em que pequenos problemas se transformam em conflito, há um aumento proporcional nos custos do projeto, no nível de hostilidade entre as partes, no tempo necessário para alcançar uma solução definitiva e nos valores gastos pelas partes para resolver o conflito. De fato, quanto mais tarde forem tomas as decisões críticas e efetuadas as alterações necessárias, maior será o custo de tais decisões e alterações. Quanto mais cedo as partes utilizarem os instrumentos de prevenção de conflitos e das técnicas alternativas de resolução dos mesmos, maiores serão os dividendos do projeto para todos os envolvidos. Muitas vezes, os custos gerados pela tardia solução de um conflito, podem acabar por absorver a rentabilidade do projeto.

Uma forma interessante utilizada na construção civil é a realização do procedimento denominado Standing Arbitration Panel, que se realiza a partir da constituição prévia de um árbitro ou tribunal arbitral, que serão escolhido pelas partes logo no início da execução do projeto, capaz de tomar decisões imediatas a respeito de qualquer conflito surgido no decorrer da construção e que as partes não tenham sido capazes de solucionar sozinhas. Tais decisões serão imediatamente vinculantes e obrigatórias. A pronta disponibilidade dos árbitros, a rapidez com que as decisões serão tomadas e a possibilidade de conhecer todas as disputas ocorridas durante a história do projeto faz com que as partes tenham maior preocupação em agir de boa-fé, ficando desencorajadas de praticar atos protelatórios e de tomar decisões extremas e inviáveis.

Na prática, a natureza deste procedimento, mantendo os julgadores em stand by, minimiza o número de disputas a serem levadas aos árbitros. Muito embora o processo de escolha, indicação e orientação dos árbitros gere despesas, os custos serão mínimos – ainda que os árbitros sejam chamados a atuar para solucionar controvérsias – se comparados com os custos de uma demanda judicial ou uma arbitragem realizada somente ao final do projeto.

É relevante salientar que a melhor forma de se optar pela arbitragem é no momento da contratação, quando não há nenhuma litigiosidade entre as partes, através da inserção da cláusula compromissória no(s) contrato(s), que deverá claramente indicar a matéria a instituição que conduzirá a arbitragem, a lei aplicável, bem como o local de realização e a língua a ser utilizada.

·         Casos (exemplos práticos)

Channel Tunnel (Túnel no Canal da Mancha que liga a França à Inglaterra)

Para a construção do Channel Tunnel, foi determinado no contrato de construção que qualquer controvérsia relativa à sua execução seria resolvido em duas etapas. A primeira etapa consistiria na utilização de qualquer das formas alternativas de solução de conflito que não produzem decisão obrigatória e vinculante para as partes – normalmente, a mediação. Caso este procedimento não fosse bem sucedido, não se chegando a um acordo para solucionar a controvérsia, as partes deveriam valer-se da arbitragem.

Durante a execução da obra, vários conflitos foram resolvidos através da mediação e da arbitragem, encontrando-se soluções rápidas e eficazes aos problemas, impedindo o atraso ou a paralisação do projeto.

THE BOSTON CENTRAL ARTERY/TUNNEL PROJECT (COMPLEXO VIÁRIO DE BOSTON – EUA)

O complexo viário de Boston é um dos maiores e mais complexos projetos rodoviários já realizado, cuja duração será de aproximadamente 10 anos e os custos excederão 6 bilhões de dólares. O projeto fica localizado no centro da cidade de Boston, cercado por três cursos de água. Espera-se a realização de cerca de 100 contratos de construção ligados ao projeto, alguns deles com valores estimados entre 200 e 300 milhões de dólares. Adicionalmente, centenas de sub-contratos estão envolvidos, além de contratos de gerenciamento da obra, planejamento preliminar e final e serviços geotectônicos. Devido à complexidade do projeto, o potencial de surgimentos de disputas é considerável, motivo pelo qual foi previamente estipulado um esquema de utilização de formas alternativas de solução de conflitos para funcionarem como "filtro" dos problemas, a fim de evitar que se transformem em verdadeiras demandas judiciais. Tais "filtros" compreendem as seguintes etapas:

1 – Partnering – consiste no empenho de facilitadores treinados para educar todos os participantes do projeto no sentido de trabalharem em conjunto, com mútua colaboração visando à obtenção de metas comuns, a fim de prevenir conflitos.

2 – Authorized representative – procedimento segundo o qual, na medida em que forem surgindo as reclamações, as mesmas são apresentadas a um "representante autorizado" de cada parte, que deverá conhecer a questão e proferir uma decisão a respeito.

3 – Dipute Review Board (DRB) – No inicio da execução do contrato, três participantes são escolhidos para formar um painel responsável pela solução dos conflitos que lhe forem apresentados. Tais participantes são tecnicamente qualificados na matéria objeto do contrato controverso, dos quais um deles deverá ser indicado para presidir o painel. Os participantes do painel deverão estar familiarizados com os detalhes do contrato em questão, devendo iniciar o processo de solução da disputa tão logo a reclamação chegue ao seu conhecimento. O procedimento padrão a ser seguido consiste na realização de reuniões, em que são ouvidas ambas as partes, para que os técnicos do painel profiram uma decisão.

4 – Mediação – A mediação deve ser realizada durante uma das reuniões do painel de técnicos , a fim de aproximar as partes favorecendo a realização de acordo. Se a questão for resolvida através da mediação (ou outra forma de solução de conflitos), as partes devem imediatamente informar o painel por escrito, o qual não mais terá qualquer autoridade para solucionar o conflito.

THE HONG KONG AIRPORT CORE PROGRAMME (AEROPORTO DE HONG KING)

A construção de aeroporto de Hong Kong é um dos maiores projetos de engenharia civil do mundo, abrangendo a construção do aeroporto em si e das vias de acesso a ele.

Para a solução dos eventuais conflitos, foram definidas quatro etapas: 1) decisão por um técnico em engenharia; 2) mediação; 3) adjudicação; 4) arbitragem.

O contrato dispõe que nenhuma medida judicial poderá ser tomada antes de esgotadas as etapas acima referidas, determinando ao empreiteiro que não paralise a obra durante o processo de solução do conflito (a menos que a obra já esteja finalizada).

Qualquer das partes poderá requerer a instauração do processo de mediação, e se este procedimento não for bem sucedido, a controvérsia deverá ser submetida à adjudicação ou à arbitragem.

Os procedimentos de mediação, adjudicação e arbitragem são administrados pela Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC).

·         Conclusão

A arbitragem é um instrumento cada vez mais utilizado para dirimir as controvérsias surgidas no âmbito de uma relação contratual que tenha por objeto a construção civil. De fato, não sendo possível uma solução pacífica do conflito entre as próprias partes, a melhor forma de solucioná-lo é através da arbitragem, procedimento em que as partes têm a opção de indicar os árbitros de sua confiança e que sejam experts no assunto objeto da controvérsia. O procedimento arbitral é muito mais célere, dinâmico, flexível e eficaz do que o procedimento judicial, gerando segurança às partes uma vez que a sentença que for proferida será imediatamente obrigatória e irrecorrível.

A opção de constituição do tribunal arbitral logo no início da execução da obra, permanecendo em stand by e podendo ser acionado imediatamente após o surgimento do conflito, diminui consideravelmente os riscos de paralisação do projeto ou rompimento da relação contratual, de atraso e aumento dos custos da obra, viabilizando a preservação do relacionamento comercial entre as partes e o sucesso do projeto como um todo.

¹ Advogada, Secretária Geral da Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil (CAMARB), especializada em Direito Arbitral pela Università Degli Studi di Milano, Milão - Itália, Pós-graduada em Gestão de Negócios pela Fundação Dom Cabral.