A questão da natureza jurídica da arbitragem compõe um debate longevo, que já provocou posicionamentos apaixonados de diversos estudiosos. O acirrado e interminável debate se justifica não somente pela sua importância teórica, mas também pelas relevantes conseqüências políticas que implica.

Com efeito, a técnica de arbitragem atinge um dos pilares do poder do Estado - o poder de ditar a norma aplicável ao caso concreto, assegurando-lhe o monopólio da sanção e da pacificação social. A extensão dada à arbitragem é vista usualmente como um desafio a este poder, a ser promovido ou restringido segundo a ideologia que se adote.

O presente artigo pretende demonstrar que considerações ideológicas, muitas vezes inconfessadas, são determinantes para a categorização onde se pretenda inserir a arbitragem. Para tanto, será retomado o debate entre os jurisdicionalistas e os contratualistas. Em seguida, serão esclarecidas as razões políticas do debate, bem como as mutações do conceito de jurisdição. Uma parte final reúne as considerações inferíveis das idéias apresentadas.

O método jurídico resguarda, entre suas características, a sistemática de agrupar fenômenos sob categorias teóricas. Estes agrupamentos compõem uma determinada natureza jurídica que servirá de paradigma caracterizador de seus elementos.

A correção científica desta metodologia é, no mínimo, questionável. A tentativa de inserção dos fenômenos jurídicos num grupo pré-estabelecido, numa natureza jurídica, redunda não raras vezes em esforço intelectual infrutífero, uma vez que se aceita a categoria como paradigma de explicação, e limite de aplicação do fenômeno.

De paradigma de explicação semântica, a natureza jurídica passa a constituir uma fronteira pragmática, impedindo que novos fenômenos sejam compreendidos, ou que se restrinja a aplicação do fenômeno a uma sociedade tornada mais complexa social e economicamente, e para a qual as categorias teóricas da sucessão no direito romano, v.g., detêm pouca valia.

Nesta situação, a categorização do fenômeno implica a aceitação dos limites, ou a imposição de limites, à sua utilidade. Esta categorização é, portanto, elaborada tendo-se em vista a determinação da fronteira pretendida para aquele fenômeno jurídico.

A assertiva acima se aplica à arbitragem. O debate sobre sua natureza jurídica se prolonga desde fins do século passado e deverá persistir, a depender do autor que a abordar e, sobretudo, dos interesses políticos que o moverem.

Uma tal afirmação merece ser melhor fundamentada. O prolongado debate sobre a natureza jurídica de arbitragem separa dois lados contendores e irreconciliáveis. Os denominados contratualistas vêem no instituto uma obrigação criada por contrato, circunscrevendo-se sua natureza às conseqüências derivadas dos pactos em geral. Do outro lado, os jurisdicionalistas persistem em afirmar a natureza jurisdicional da arbitragem, sustentando sua equivalência com a função do juiz estatal.

Os argumentos contratualistas se baseiam na constatação de que: a) inexistirá arbitragem sem convenção de arbitrabem.1 b) o caráter fundante da arbitragem é o consenso entre as partes, enquanto a jurisdição se assenta na soberania do Estado2; c) o árbitro não compõe a estrutura judiciária; d) o laudo arbitral não tem sua coercibilidade assegurada.

Os jurisdicionalistas não refutam tais constatações, mas pretendem revisar os elementos constitutivos do conceito de jurisdição. Desta forma, sustentam que o juris dicere é protagonizada pelo árbitro3, e sua perfeição jurisdicional se efetiva, independentemente da execução futura, de caráter adminstrativo4 e não jurisdicional. Assim, por exemplo, a jurisdição dos tribunais, a quem não cabe a execução de suas decisões, mas que conhecem definitivamente do litígio.5

Por outro lado, a arbitragem configuraria participação do povo na administração da justiça. Seriam outros exemplos neste sentido o júri popular e, no caso brasileiro, o julgamento do Presidente da República pelo Senado.6 Mesmo porque, arremata-se, em nenhum momento a Constituição garantiu o monopólio da jurisdição ao Poder Judiciário e as regras pertinentes à arbitragem se encontram no próprio Código de Processo Civil7 . Destes posicionamentos deriva a polêmica, agora sobre o caráter material ou processual da arbitrabem.8 Trata-se, outrossim, de discussão correlata, ainda presente na elaboração legislativa contemporânea sobre normas internas aplicáveis à arbitragem.

Mais recentemente, alguns autores vêm caracterizando uma natureza mista na arbitragem.9 Esta categorização se basearia no fato de que a constituição da arbitragem, a partir da cláusula compromissória ou do compromisso, tem caráter contratual, enquanto que o processo arbitral está imbuído de natureza jurisdicional, visando à elaboração de uma decisão ao litígio.

Conforme se asseverou acima, o debate apresentado constitui mais que mera elucubração acadêmica, e importa - segundo os contendores - graves conseqüências para os limites de atuação do Estado e para a utilização da arbitragem.

Desta forma, pretender atribuir à arbitragem um caráter jurisdicional constitui, para muitos, uma violação do princípio da tripartição de poderes do Estado. Mais ainda, a tentativa de atribuir a particulares, ainda que parcialmente, a jurisdição que deveria ser monopólio do Estado constituiria verdadeira ameaça às garantias políticas conquistadas após árduo processo de democratização.10

Tal raciocínio confunde duas ordens de problemas e expõe preconceitos usuais sobre a arbitragem. As questões podem ser diferenciadas a partir da tensão intraestatal e da tensão Estado-sociedade civil. No primeiro caso, trata-se do interesse de uma entidade estatal - Poder Judiciário - que busca resguardar suas prerrogativas de poder face às investidas das demais esferas estatais.

No segundo caso, efetiva-se a busca da sociedade civil por alternativas de organização alheias à estrutura estatal. Tais alternativas são incentivadas pela lentidão do Estado em responder demandas colmatadas, mas esbarram não raramente em restrições criadas pelos próprios agentes estatais, em compreensível tentativa de manutenção de poder e prestígio social.

A frase acima se aplica a inumeráveis processos visíveis ao longo do processo de complexificação de uma sociedade, mas se torna particularmente problemática no caso da arbitragem. Ao longo de todo este debate conceitual, são inferíveis posicionamentos políticos e ideológicos, ainda que inconscientes ou não declarados. Ambos os posicionamentos - os entusiastas incondicionais e os inimigos capitais da arbitragem - devem ser relativizados, em prol da análise científica de sua verdadeira utilidade, limitações e restrições. Os equívocos interpretativos derivam justamente da invocação de argumentos extra-jurídicos, para levar até mesmo à interpretação de inconstitucionalidade do instituto.11 Desta forma, as promessas da arbitragem - celeridade, especialização na matéria, confiança das partes - seduzem facilmente os juristas, sobretudo no Brasil, que enfrenta sérios problemas em relação à eficiência de seu Poder Judiciário. Assim é que o próprio Procurador - Geral da República indica a arbitragem como recomendável aos interessados, diante do acúmulo de processos judiciais e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais.12

Ao mesmo tempo, os detratores da arbitragem são vistos como empecilho à modernidade, corporativistas apegados a textos legais de um formalismo exacerbado, e ineficaz, (que) sempre refletiram temor, preconceito e atraso, criando nessa área uma cultura de resistência ao progresso sob os mais diversos e infundados argumentos.13

Do outro lado, a arbitragem é exorcizada como a institucionalização da hegemonia do poder econômico, uma vez que demandas verificadas em setores inteiros da economia passariam a ser decididas por particulares destituídos das garantias da magistratura.14 Teme-se, enfim, que a arbitragem configure a definitiva privatização da justiça, em prol daqueles que detêm o poder econômico, e em detrimento da cidadania.

Este temor se relaciona com uma das vantagens sempre mencionadas da arbitragem, a manutenção do sigilo do litígio. A arbitragem interessa aos litigantes justamente porque evita a publicização da contenda, e permite ao perdedor que restabeleça seu comportamento, sem que seja atingida sua reputação no meio empresarial em que atua. Por outro lado, este sigilo pode permitir que se subtraia da sociedade a vigilância sobre as transações, e que decisões privadas possam encobrir negociações que envolvam a ordem pública, uma vez que o árbitro se encontra comprometido com o interesse das partes, e não com o conjunto da sociedade.15

No caso de arbitragens internacionais, não se pode deixar de reconhecer ainda a existência de uma generalizada desconfiança, na América Latina, a propósito do instituto. Segundo Abbott, esta desconfiança derivou da Doutrina Calvo, que, eivada de ressentimento, pretendeu restringir a intervenção estrangeira nas administrações dos Estados latino-americanos.16

Outra crítica invocada para fundamentar esta desconfiança a propósito da arbitragem se refere ao momento histórico em que a atualização do instituto se efetiva no Brasil. Desta forma, não são poucos os críticos que inserem a arbitragem na atual desmontagem do Estado Social.

Nesta visão, a arbitragem constituiria a privatização da justiça.

Entretanto, a observação mais isenta demonstrará o exagero de uma tal crítica. Em primeiro lugar, porque a existência da solução de litígios pela intervenção de particulares constituiu um dos pilares do direito processual, desde seus primórdios, não constituindo inovação do liberalismo econômico.17

Em segundo lugar, porque a atualização das normas internas a propósito da arbitragem não constitui uma particularidade do Brasil, mas tendência mundial que vem se mantendo há décadas.18 Esta tendência vem sendo impulsionada, sobretudo, pela internacionalização dos negócios e pela necessidade de foros insentos, céleres e especializados para a solução dos litígios decorrentes desses negócios.

Por fim, equivaler a arbitragem à decorrência do liberalismo econômico, é negligenciar a tendência da sociedade em se auto-regular, em detrimento da ação regulatória do Estado. Com efeito, a ação estatal é debilitada pela lentidão em atender as demandas da sociedade, engendrando a perda do monopólio da produção normativa, crescente organização da sociedade civil, a regulação corporativa e a informatização das relações sociais.19

Desta forma, pode-se asseverar que o liberalismo econômico promove a utilização da arbitragem, mas não é seu fator condicionante. Na arbitragem, as partes assumem o risco de um julgamento equivocado pelo árbitro, mas tal risco é inerente a qualquer sistema decisional. A distinção, no caso da decisão arbitral, se refere ao direitos envolvidos, necessariamente disponíveis e, portanto, passíveis de serem colocados em risco pelos seu titulares.

Reconheça-se ser esta uma abordagem individualista. Outrossim, a conseqüência lógica será não a hegemonia do liberalismo, mas a redefinição do âmbito privado, ou da possibilidade de tutela estatal sobre direitos particulares. Resguardar esta tutela sobre os direitos indisponíveis é pressuposto para a manutenção dos interesses coletivos. Pretender que a tutela estatal sobre os direitos privados é melhor, ou mais efetiva, constitui opinião ideológica, não necessariamente corroborada pela análise de eficácia da solução dos litígios.

As idéias expostas acima demonstram ser questionável a possibilidade, ou a utilidade, de atribuição à arbitragem de uma determinada natureza jurídica. Este questionamento se fundamenta no fato de que a natureza jurisdicional não constitui uma categoria definitiva, um conceito hermético.

Em outros termos, pode-se dizer que a crescente complexificação da sociedade, e os demais fatores mencionados debilitamente do poder estatal obrigam à redefinição do conceito tradicional de jurisdição.

Entre estes fatores, destaca-se a necessidade de intervenção do Estado prioritariamente na prevenção dos litígios como estratégia de manutenção de estabilidade social. Quanto à solução dos litígios, estes passam a depender do cosmos social em que se insiram, e que muitas vezes impossibilita a atuação de uma justiça estatal genérica ou distante dos problemas vivenciados pelos contentores. Este distanciamento da solução estatal pode ser exemplificada não somente pelos grupos empresariais20, mas também, por comunidades pouco ou nada assistidas pelas autoridades estatais.

Ao mesmo tempo, a jurisdição estatal tende a adaptar-se à solução de litígios cada vez mais específicos, para as quais o senso comum dos juristas aparece como limitado. Conseqüência visível desta adaptação é não somente a criação de justiças especializadas, mas uma tendência a dotar a jurisdição estatal de um caráter administrativo.21

No caso da arbitragem, mesmo esta limitação ao caráter administrativo da justiça estatal permite uma área cinzenta, onde as dúvidas a propósito da arbitrabilidade dos litígios são permanentes. Exemplos dessas dúvidas são os litígios que envolvam questões de concorrência 22 ou de propriedade intelectual.23

A incompatibilidade teórica de inserção da arbitragem numa categorização jurídica, a partir da atual indeterminação do conceito de jurisdição, aparecerá também se se elaborar uma analogia com outro conceito valioso aos publicistas e aos ideólogos, o de soberania.

Com efeito, a evolução do conceito de soberania se vincula à própria evolução do Estado, sendo fundamental para a teoria do Direito Internacional Público. Entretanto, não seriam os sérios compromissos assumidos pelos Estados face aos processos de integração regional, ou à Organização Mundial do Comércio, um atentado à sua própria soberania? Se se adota o conceito clássico de soberania, a afirmativa se impõe. A validade do conceito, portanto, somente resistirá se adaptável a uma nova realidade.

A jurisdição - entendida inclusive como um dos atributos da soberania - somente constituirá um conceito válido na medida em que for adaptável a uma realidade que obriga à validação das soluções de conflitos alternativas ao Estado. Entendida de outra forma, a natureza jurisdicional constituirá argumento vazio, razão meramente ideológica para a tentativa de limitação de um fenômeno social e jurídico.

A nova lei foi profícua em manifestações do caráter jurisdicional da arbitragem. Assim, determina que o árbitro é juiz de fato e de direito, art. 18, que poderá estabelecer o procedimento a ser utilizado, art. 21, e cuja sentença produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, art 31. Segundo um entendimento extensivo dessa lei, ao árbitro é facultado, inclusive, o poder de conceder medidas cautelares24.

Outra demonstração do intuito do legislador em garantir a jurisdição do árbitro foi outorgar-lhe o poder de decidir sobre a oposição da parte a que o litígio lhe seja submetido, a chamada doutrina da Kompetenz-Kompetenz. Desta forma, mesmo se o contrato for extinto, ou questionado quanto à sua legalidade, a cláusula compromissória remanesce, assegurando que qualquer disputa relativa àquele contrato seja submetida à arbitragem.25

Entretanto, a norma cuidou também para que se garantisse o recurso ao Judiciário, diante do abuso de poder ou da ilegalidade praticados pelos árbitros. Assim, a nova lei prevê especificamente a invocação do Judiciário quando as partes não concordarem sobre os termos do compromisso, inclusive para a nomeação do árbitro, art. 7º. Da mesma forma, a controvérsia quanto à disponibilidade do direito será resolvida pelo juiz, art. 25, bem como a afetivação de medidas cautelares e a execução da sentença arbitral, art. 22.

O que se observa, portanto, é a oscilação entre a tentativa de alargamento do âmbito de aplicação da arbitragem e a manutenção da vigilância judiciária. Esta oscilação torna impraticável a inserção da arbitragem numa natureza contratual ou jurisdicional, que será apenas predominante num dado momento histórico. Tampouco, pode-se mencionar uma natureza mista, face à relevância política da arbitragem e suas repercussões além do contrato e da jurisdição.

Desta forma, forçoso é concluir por uma natureza autônoma da arbitragem. Somente a compreensão da impossibilidade de sua categorização é que permitirá a evolução da arbitragem, resguardando concomitantemente os interesses coletivos.26

Conforme se demonstrou, a discussão teórica sobre a arbitragem vem sendo estereotipada por preconceitos positivos e negativos. Tais preconceitos, que trazem relevantes conseqüências práticas, não resistem a um cotejo com a experiência da atualização da arbitragem em outros países.

Neste debate, nem sempre explícito, a virtude permanece no meio-termo. Nem a arbitragem merece tal zelo apologético, que lhe outorga poderes miraculosos de resolver os problemas do Judiciário nacional, nem constitui ameaça à salvaguarda da cidadania, garantida pelos juízes. Uma análise sóbria demonstrará que, mesmo nos países mais desenvolvidos e com larga tradição na utilização da arbitragem, o número de litígios submetidos aos árbitros é pequeno em relação ao número total. E tratam-se, em sua maioria, de matérias específicas, abrangendo, v.g., negócios internacionais, onde 80% dos contratos contêm cláusula compromissória, proporção que alcança 100% no setor de tráfico marítimo.27

Por outro lado, a arbitragem não representa, como querem alguns, a ascensão judiciosa do neoliberalismo triunfante. A utilização da arbitragem vêem se expandindo há décadas e diversos países atualizaram sua legislação na matéria, de forma a facilitar a opção das partes pelas técnicas alternativas de solução de controvérsias.

Em nenhum desses países se vivenciou a privatização da justiça nem a celeridade do Judiciário inerte. A arbitragem não passa de uma técnica, cujos efeitos serão positivos ou negativos, a depender do uso primordial que se faça dessa técnica. A arbitragem, desta forma, não será um corretivo aos inconvenientes da competência dos tribunais, mas muma renúncia ao modo habitual de tratamento dos litígios.28 Por esta razão, somente será utilizada em circunstâncias limitadas e excepcionais, entre partes que tenham interesses de natureza equivalente.29

No caso brasileiro, a arbitragem sofrerá evidentemente alguns revezes, em conseqüência do formalismo arraigado e do corporativismo judiciários. Nem se pode olvidar, por outro lado, as conseqüências funestas que poderão advir da multiplicação de tribunais arbitrais amadorísticos e oportunistas, ou da imposição de cláusulas compromissórias pelos que detêm o poder econômico.30

Em qualquer desses casos, a correta utilização da arbitragem somente será alcançada através do estudo sério e aprofundado, que esclareça pontos nebulosos, inclusive processuais. Este estudo, ora em evolução, não pode prescindir de entender a arbitragem como detentora de natureza jurídica autônoma, igualmente equidistante da limitação contratualista e da pretensão jurisdicionalista. Neste sentido, será fundamental o posicionamento da jurisprudência - isenta de preconceitos ou de argumentos extra-jurídicos - que possa dirimir as diversas dúvidas pendentes quanto à aplicabilidade da arbitragem.